工程违法转包在目前的建筑行业中具有普遍性，对于工程违法转包中劳动关系的认定，是目前实践中极为普遍而又非常棘手的问题，对这种情况的正确处理，直接影响到劳动者的合法权益能否得到有效保护。要正确处理好这种纠 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

纷，其前提就是要正确认识和分析各种主体之间的法律关系。 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

   1．建筑企业与个人承包之间不具有法律意义上的建筑承包合同关系。二者之间是一种内部承包关系。 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

   建筑企业与个人承包之间虽然订立了所谓的“承包合同”或“分包合同”，并约定了有关事项。但是，这里的承包合同或分包合同应该因为违反法律、法规的强制性规定而不产生承包协议的效力。因为按照《合同法》、《建筑法》及相关规范性文件的规定，承包建筑工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止承包人将工程转包给不具备相应资质条件的单位和个人。所以，这种所谓的承包协议不能产生建筑承包合同的效力，转包人在这种承包合同中也不具有独立承包人的地位。如果要认为他们之间存在承包合同关系，则只能认为他们之间存在一种内部承包合同关系。 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

   2．个人承包与其聘用的劳动者之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

   要成立合法有效的劳动关系，其条件之一就是其中一方必须是用人单位，个人承包的用人一方是自然人，不具有用工权，不属于劳动法意义上的用人单位，不具备认定劳动合同的条件，所以和劳动者之间不可能形成劳动关系。同 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

时，二者之间也不存在雇佣关系。从表面上看，个人承包与劳动者之间是一种雇佣关系。因为个人承包从承包人某建筑公司手中承接业务后，为完成工程而聘请有关人员施工并支付相关报酬，符合雇佣合同的条件。但是，如果进行深 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

入分析就会发现，个人承包与劳动者之间其实并不存在雇佣关系。作为自然人的个人承包与承包方之间的承包合同并不具有法律意义上的建筑合同的效力，个人承包也不具备承包合同中一方当事人的合法身份。那么，很显然，基于此 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

承包合同而产生的所谓雇佣合同也自然不能成立。理由是，雇佣合同要成立，作为雇主就必须具有合法的身份，否则，该雇佣合同就不能合法有效成立。个人承包不具备合法的承包人的身份，自己也只能视为承包方某建筑公司的一名员工。相应地，其聘请和雇佣的人也不能与自己形成真正法律意义上的雇佣关系。  DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

 3．建筑企业与劳动者之间形成了事实上的劳动用工关系。 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

   从前面的分析可以看出，个人承包的行为不能视为自己的用工行为，而只能视为建筑企业的用工行为。因为，某建筑公司与个人承包之间并不存在合法的承包合同，或者说至多是一种内部承包合同。这样的内部承包合同也只能是 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

内部经营管理的一种方式，并未改变用工性质和劳动者身份。同时，劳动者与某建筑公司之间虽然没有签订劳动合同，但从实际情况看，其最终是为了某建筑公司的利益，是为某建筑公司提供了劳动，完全符合劳动关系的认定标准。所以，劳动者与某建筑公司已经形成了事实上的劳动关系。 DrL深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网