今年1月1日起施行的《民事诉讼法》，在2007年部分修正的基础上又进行了一次全面修改。为适应新形势发展的需要，新《民诉法》创设了许多新的制度，这是这次修改的特色和亮点之一。其中，在特别程序中设立了实现担保物权程序，这对解决理论界的争议和审判实务中具体操作上的问题具有十分重要的意义。下面笔者就这一制度在理解和适用上应当注意的一些问题略陈管见，以期与同行交流提高。

一、实现担保物权的相关法律规定

在《民诉法》进行第二次修正前，学界和实务界对如何实现担保物权存在不同观点，主要原因之一是法律对如何实现担保物权规定得不够明确具体。实现担保物权的相关规定主要有：《民法通则》第八十九条规定，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。这个规定其实非常原则、笼统，仅规定了债权人享有的权利，对实现权利的方式却未作规定，缺乏可操作性，在司法实践中也由此引起了一些争议。

1995年10月1日开始施行的《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”该条规定明确了抵押权的实现方式，即如果抵押权人与抵押人通过协商不能对抵押物的处理达成协议，抵押权人维权的唯一途径就只能通过诉讼解决了。

在《物权法》颁行前，抵押权人实现抵押权的程序就是先通过协商处理抵押物，协议不成就只能提起诉讼了。2007年10月1日起施行的《物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”显然，这一规定与前述《担保法》的规定不一致。在抵押权的实现方式中，对“协议不成”的情形，前者规定的是通过诉讼方式解决，后者规定的是通过执行程序解决（直接请求法院拍卖、变卖抵押财产偿债）。为此，《物权法》第一百七十八条就该法与《担保法》的效力衔接作出规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”也即是说，《物权法》施行后，对于抵押权的实现方式上，对于“协议不成的”可以请求人民法院直接拍卖、变卖抵押财产来完成，无须通过诉讼方式解决了。前述这些规定，都秉承了自力救济和公力救济相结合的做法，即先由当事人协商，达不成协议再寻求司法途径解决。

但现实中，当事人能通过协商一致处理担保财产实现担保物权的几率非常低，许多债务人、担保人下落不明，有的“玩失踪”，有的在用以担保的财产上又设置他项权利，甚至将已经用于担保的财产再行处分，凡此种种，根本不愿配合，因此，公力救济就显得尤为重要。应当说《物权法》作这样的规定是考虑到了这个因素。但是，《物权法》的规定也有一定缺憾，该法未明确抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的具体程序。不仅如此，对于担保物权中的质权人、留置权人如何实现其担保物权与抵押权的实现，《物权法》则作了不同的规定。《物权法》第二百一十九条第二款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第二百三十六条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”《物权法》之所以对抵押权与质权、留置权在实现方式上作不同规定，主要是因为抵押权人并未实际控制抵押物，抵押权人与抵押人协商不成时必须依靠公权力来实现。而质权、留置权其标的均为转移占有的动产，为质权人、留置权人实际掌控，在协商不成的情况下，可直接拍卖、变卖，相对而言对公权力的依赖程度较低。这是从法理角度讲的，但现实是，如果质权人与出质人、留置权人与债务人协议不成，质权人、留置权人直接拍卖、变卖担保财产是很难的。常见的是，出质人、债务人非但不加以配合，反而会千方百计地进行阻挠。因此，质权、留置权的实现往往也是需要公权力介入的。

为解决上述这些实际问题，2012年《民诉法》进行了重大修改，并创设了实现担保物权程序。在第一百九十六条中规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条又规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”但是，这种担保物权的实现方式究竟是一种什么程序呢？笔者认为，实现担保物权程序属于非诉程序，是一种与诉讼程序相对应的解决非诉讼事件的程序，即无须通过审判程序解决民事权益争议，仅需要人民法院根据当事人的请求在确认某种法律事实存在的基础上兑现某种实体权益，可以视为一种特别的执行程序。

在2012年《民诉法》进行第二次修正前，司法实践中担保物权人鲜有通过直接向法院申请拍卖、变卖担保财产的方式来实现其担保物权的。通常的做法还是通过诉讼途径解决。如张三向李四借款，张以自己或他人的房产作抵押，并办理了他项权登记。张三到期无力偿还借款，李四则起诉张三还款并确认抵押权有效。通过一审，甚至二审、再审，李四拿到生效判决后，再申请法院强制执行。在张三拒不主动按期履行生效法律文书确定的义务的情况下，法院再裁定拍卖或变卖张三的房产用以兑现李四的债权（实现李四的抵押权）。这几乎是一种当事人和人民法院广泛认同的操作模式。这种实现担保物权的程序复杂繁琐，耗时费力，效率低下，成本很高，实在难以适应新形势的需求，也不利于对权利人合法权益的保护。相信在《民诉法》经过第二次修正，自2013年1月1日施行后，担保物权人能依法快捷高效地兑现自己的担保物权。

二、对实现担保物权程序的理解及具体适用

担保物权包括抵押权、质权和留置权，担保物权的目的在于以对债务人或者第三人提供担保的物优先受偿的方式担保债务的清偿。根据《民诉法》第一百九十六条、第一百九十七条的规定，申请实现担保物权，由申请人（主要是担保物权人，也包括其他有权请求实现担保物权的人，如担保人，出质人，债务人等）依照《物权法》等法律，向人民法院提出。根据《物权法》的规定，如果当事人设定的是抵押权，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如协议不成，则申请法院依法拍卖或者变卖该抵押财产，以其价款兑现抵押权人的债权。但是，《物权法》并未明确规定质权人和留置权人也可以请求法院拍卖、变卖担保财产。

本着相同事务相同处理的法律解释原则，加之《民诉法》笼统规定的是实现担保物权程序，并非仅指实现抵押物权程序，笔者认为，对于担保物权中的质权和留置权的实现亦应同样适用。具体来说，如果当事人设定的是质权，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，质权人可以与出质人协议以质押财产折价或者拍卖、变卖偿债，如协议不成，可以申请法院依法拍卖或者变卖该质押财产，以其价款兑现质权人的债权。

当然，根据《物权法》的规定，出质人也有权请求质权人及时行使质权。如果出质人请求质权人在债务履行期间届满后及时行使质权，而质权人不行使的，出质人也可以申请人民法院拍卖、变卖质押财产偿债。对于留置权的实现，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上的债务履行期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期不履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价或者协商就拍卖、变卖留置财产所得的价款偿债。协议不成的，也可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产以其价款受偿。同样，依照《物权法》的规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置权（协议折价，或者拍卖、变卖留置财产）；留置权人不行使的，债务人也可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产，用以偿债。

实现担保物权程序的具体操作步骤为：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，作出拍卖、变卖担保财产的裁定，该裁定属生效裁定，一经作出即发生法律效力。该裁定书是当事人向法院申请强制执行的依据。如果裁定确有错误，应当通过审判监督程序解决。当事人收到裁定后，还应向法院申请执行，法院收到执行申请后，依法拍卖、变卖担保财产，以其价款兑现债权，从而实现担保物权；对于当事人的申请不符合法律规定的，人民法院应当作出驳回申请的裁定，该裁定也是生效裁定，当事人不得提出上诉，但可以向人民法院另行提起诉讼，通过诉讼程序解决当事人之间的实体权益之争。至于在实现担保物权程序中，具体由法院哪个部门办理，《民诉法》并未作出规定，最高法院应发文予以明确。如前所述，既然实现担保物权程序可视为一种特别的执行程序，笔者认为宜由执行部门具体办理，即由执行部门进行审查，作出裁定，并受理当事人的执行申请。

三、司法实践中应当注意的问题

1、关于管辖法院问题

《民诉法》规定，请求实现担保物权的人向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。即是说，担保财产所在地、担保物权登记地的基层人民法院都有管辖权，以先立案的法院为准，这个不难理解。但是，对于质押中的权利质押，其标的为所有权以外的可让渡的财产权利，并非有形财产，自然也无财产所在地，一般应以财产权利登记地确定管辖法院。当然，也有人认为，对于这种情形，担保财产所在地就是权利凭证持有人所在地。而留置权属于法定担保物权，同时又属于非登记物权，故应以担保财产所在地确定管辖法院。此外，对于多个担保物分属几个法院辖区，或者担保物有多个登记地的情形，各个法院均有管辖权，申请人可向其中任意一个基层法院提出申请。

2、关于未经登记的担保物权问题

《民诉法》实现担保物权程序中虽然并未限定担保权人的担保权须经登记为前提，但结合《担保法》、《物权法》的相关规定，特殊动产抵押权如果未经登记，将缺乏公示公信功能，如果当事人对担保物权的存在或者担保的范围、数额等方面存在争议，笔者认为，应当通过诉讼程序解决，不宜直接裁定拍卖、变卖担保财产。毕竟实现担保物权程序属于非诉程序，该制度本身欠缺实体审查能力。

3、关于实现担保物权的实体法律依据

《民诉法》第一百九十六条规定实现担保物权得依照《物权法》等法律的规定，向人民法院提出申请。这里的“物权法等法律”应当理解为不完全列举，除《物权法》外，还包括《合同法》、《民用航空法》、《海商法》等，都属于实现担保物权的实体法律依据（当然，《担保法》也属于这个范畴，不过其许多规定已被《物权法》的相关规定所取代）。如《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》这一规定赋予了承包人一项法定权利，这项权利的性质属于担保物权。

综上，由于《民诉法》属于程序法，虽然其对实现担保物权的具体程序作了规定，但在办理具体案件中，还是要适用《物权法》等实体法的规定作出处理。

（作者单位：四川省南部县人民法院） WKW深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网

-------------转引自中国法院网WKW深圳律师-深圳律师事务所-展现深圳律师的网络平台-深律网
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